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建筑企業施工索賠中存在的誤區
文:永升建筑集團    來源: 永升建筑集團    時間:2014-01-16 00:00:01    點擊::885
 
  在工程施工過程中,施工索賠的發生是極為普遍的,并且有走高的趨勢,這是由工程自身的屬性所決定的。

  現代工程規模大、技術性強、投資額大、工期長、材料設備價格變化快,使得工程施工存在許多不確定因素,而合同則必須在施工開始前簽訂,不可能對工程項目所有的問題都能做出合理的預見和規定;工程項目的技術環境、經濟環境、社會環境、法律環境的變化,諸如地質條件變化、材料價格上漲、國家政策法規的變化等,在施工過程中經常發生,使得工程的計劃實施過程與實際情況不一致,這些因素同樣會導致工程工期和費用的變化;工程參與單位多,各單位之間相互聯系又相互影響,只要一方失誤,不僅會造成自己的損失,而且會影響其他合作者,造成他人損失,從而導致索賠和爭執。

  既然索賠是工程項目建設過程中不可避免的一項管理工作,而這項管理工作的效果如何又直接關系到建筑企業或者項目能否保證預期利潤和擺脫不利的合同責任。索賠不成功,建筑企業和項目的損失就無法得到補償,可能導致利潤降低;而如果雙方糾纏過甚,索賠又將演變成合同的糾紛,步入漫長的法律程序。因此,必須在施工過程中、在施工現場做好索賠的管理工作。

  但無論是從本事務所進行法律風險跟蹤防控的項目來分析,還是從整個建筑市場呈現的信息來看,索賠存在著以下誤區,導致索賠管理效果較差。

  誤區1:把簽證和索賠混為一談

  簽證之所以在項目中普遍存在是由于在投標過程中施工單位報價依據的是估算工程量,而且采用了部分暫定價(或暫估價),所以在施工合同約定“單價不變、工程量據實結算”,需要雙方在完成一定的施工內容之后共同確認實際的工程量或實際發生的單價,以此作為結算的依據,由此形成了簽證(即為簽字證明之意)。

  工程簽證的概念,在中國建設工程造價管理協會于2002年發布的《工程造價咨詢業務操作指導規程》中,被解釋和定義為:“按承發包合同約定,一般由承發包雙方代表就施工過程中涉及合同價款之外的責任事件所作的簽認證明”。

  以工期為例說明如下:目前由于工程規模大、干擾因素多,致使多數工程不能在“施工總日歷天數”之內完工,所以施工企業和項目要面對工期索賠的問題。而對于非施工方原因導致的費用增加或工期延誤,簽證只能起到用于證明部分事實的作用,如停水、停電2天,監理和業主給予簽認,只能說明確實發生了停水、停電的事實,但是否可以獲得工期順延,如果沒有正式的索賠報告,監理和業主可以說停水停電并未影響到關鍵工作的施工,不會導致總工期的延長,由此而出現爭議。而索賠是對具體事項責任的分擔,一旦索賠報告獲得確認,對應的工期責任也就確定了,不會再產生爭議。所以,簽證和索賠不能混為一談。

  誤區2:被動索賠

  被動索賠認為只有在出現損失之后才能啟動索賠程序。索賠是在工程承包合同履行中,當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務或者出現了應當由對方承擔的風險而遭受損失時,向另一方提出賠償要求的行為。根據索賠的概念,沒有損失的出現是不能索賠的,但是并不意味著“只有在出現損失之后才能啟動索賠程序”。因為項目施工過程中各種事項紛繁復雜,再加上沒有管理人員專門負責索賠事宜,不到“最后算賬”時發現不了成本的超支或工期的延長,致使錯失索賠機會。

  按照《建設工程施工合同》示范文本通用條款的規定,工期和費用索賠是有時效的,超過索賠時效就認為自動放棄索賠,例如:“承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時,視為該項變更不涉及合同價款的變更。”另外,部分索賠事件本身可能就是連續的,如當前工程項目中易出現的土地糾紛,這種影響施工的事項可能持續幾個月甚至更長時間,而且索賠帶來的損失需要索賠事件結束之后才能具體確定,這個周期很長,一旦等到索賠事項和損失確定之后再著手索賠,部分索賠的證據和資料很難固定,索賠事實不能還原,增加索賠的難度。所以切不可認為只有在出現損失之后才能啟動索賠程序,甚至需要在施工投標、施工合同簽訂之初就開始研究有沒有索賠的機會和可能,提前做好相關索賠準備;當然,國際工程中還常見“低價競標、高價索賠”的策略,這也是我們可以借鑒的做法。

  誤區3:積累索賠

  所謂的積累索賠有點“算總賬”的含義,有人可能將其理解成總費用索賠(或者修正的總費用索賠)。這里需要明確一點,除非雙方在簽訂的合同專用條款中明確說明采用總費用索賠(或者修正的總費用索賠)的方法,否則按照我國現行的《建設工程施工合同》示范文本中通用條款的規定,適用的是單項索賠方法。

  積累索賠的原因包括:一是在工程施工過程中,一些單項索賠問題比較復雜,不能立即解決,經雙方協商同意留待以后解決;二是業主對索賠遲遲不作答復,采取拖延的辦法,使索賠談判曠日持久;三是施工企業和項目管理部疏于索賠管理,平時沒有注意對索賠的管理,忙于工程施工,當工程快完工時,才發現工期或者費用方面的損失,更有甚者到業主追究施工乙方責任之時才想直到向業主索賠,擬或業主不付款時,才準備進行索賠,甚至提出仲裁或訴訟。

  由于以上原因積累下來的索賠會出現以下問題:因許多干擾事件交織在一起,影響因素比較復雜,有些證據已事過境遷,責任分析和索賠值的計算困難,使索賠處理和談判很艱難;另外就是累積之后的索賠金額較大,業主和監理很難一次接受,施工企業和項目部可能需要做出較大的讓步。所以,要想更好的保障合同權益,同時又能夠快速的解決索賠問題,就不能耽擱、甚至積累索賠。

  誤區4:脫離合同索賠

  索賠的目的是為了得到費用損失補償和工期延長,其依據是按合同條款的規定。索賠可分為合同內索賠和合同外索賠,合同內索賠是以合同條款為依據,在合同中有明文規定的索賠,如工程延誤、工程變更、工程師給出錯誤數據導致放線的差錯、業主不按合同規定支付進度款等等,這種索賠,因在合同中明文規定往往容易得到;合同外索賠是難直接從合同的某條款中找到依據,但可以通過對合同條件的合理推斷或同其他的有關條款聯系起來論證該索賠是屬合同規定的索賠。例如,因天氣的影響給施工造成的損失一般應由施工企業承擔,如果能證明是特殊反常的氣候條件,就可利用合同條款中規定的“不可抗力”而得到工期的延長。但如果部分企業就此認為不可抗力之下施工設備、設施、人員的損失也應該由業主賠償,這就脫離了合同條款,因為按照《建設工程施工合同》中規定,不可抗力損失由合同雙方各自承擔。所以,脫離合同的索賠不僅浪費管理資源,給雙方帶來更多的對立狀況,同時可能給業主造成“無理要求”的印象,會給后期索賠帶來壓力。

  誤區5:索賠影響與業主的良好合作關系

  我國工程索賠是從20世紀80年代在云南魯布革引水發電工程首次采用國際工程管理模式中出現而開始的,索賠概念也自此進入中國。然而國內建筑市場競爭異常激烈,各個施工單位為了爭攬工程,不斷地降低報價,業主也抓住了施工單位的心理,充分利用了賣方市場的地位。在“僧多粥少”的建筑市場,大部分施工單位正處于尷尬的境地,面對業主不敢索賠主要表現為:由于競爭奪標、承包工程不太容易,因此,即使遇到非自身原因造成的施工合同以外的支出,施工企業也不敢提出索賠,怕影響與業主之間的關系,不利于今后合作;此外,有的施工管理人員認為索賠傷面子,在這種觀念影響下,承包商當然不會更不敢去索賠。

  索賠是一把雙刃劍,有時會因激怒對方而帶來報復性傷害,尤其是一些強勢業主;但同時索賠是施工企業向業主提出在經濟或時間上要求補償的正當權利。因此這就要求索賠方柔中有剛、委婉巧妙,恰到好處地激發對方認同感,贏得對方的同情與重視,從而保護好雙方的合作關系。

  以上列舉了施工索賠常見的主要誤區,但是要做好索賠管理工作需要知識、經驗、能力多方面的結合,從投標到簽訂合同直至施工全部過程的有效銜接,除此之外還需要專業的人員和團隊去處理具體的索賠事宜。
 
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